La complexitat i fragilitat de la vida i relacions humanes sempre ens sorprenen amb supòsits no previstos expressament a la norma. Ja deien els clàssics que la llei acostuma a néixer vella, a pilota passada, més per regular el que està passant, que per anticipar el que volem o no que passi. En alguns casos patim d’excés de regulació i en d’altres la trobem a faltar.
Des de la primera declaració d’estat d’alarma han estat controvertides les mesures adoptades pels governs per lluitar contra la pandèmia. Entre elles la utilització obligatòria de mascareta, els tancaments de locals de pública concurrència, les limitacions de mobilitat amb el confinament domiciliari durant uns dies o de reunions de més d’un determinat nombre de persones. Unes limitacions de drets per raons sanitàries, acordades per les diferents administracions competents. Limitacions validades pel Tribunal Suprem, l’Audiència Nacional i els Tribunals Superiors de Justícia ja el dia d’avui. Les últimes publicades, de 21 I 22 de gener de 2021 del TSJ de Navarra i de Castilla-La Mancha referent a l’autorització judicial de les mesures limitatives adoptades en aquestes comunitats.
He de dir que, des del meu punt de vista, comporta una major restricció de drets individuals i col·lectius la limitació del dret de circulació, del de reunió o el toc de queda que la posposició del dret de sufragi. En el primer cas, es veu afectat el present, en el segon el futur. La restricció en el primer cas és irrecuperable, en el segon remeiable. En el primer cas hi ha una afectació personal directa, en el segon una afectació col·lectiva indirecta.
Per això, és especialment rellevant que el Decret suspès ja assenyalés una data posterior de celebració d’eleccions. Sorprèn que es critiqui que aquesta data és massa allunyada en el temps, sense parar atenció que el Decret d’alarma acordat per l’Estat i vigent es va autoritzar per un període molt més ampli i no acaba fins al mes de maig. Sembla per tant raonable que la campanya electoral i les eleccions es fixin justament a partir de la data prevista per l’aixecament de l’estat d’alarma, amb les prevencions en ambdós casos derivades de la situació epidemiològica del moment. Per més que el mateix Decret que acorda l’estat d’alarma admeti expressament que durant la seva vigència es poden fer eleccions, es convindrà que en funció de l’evolució de la pandèmia no és l’escenari més idoni.
L’ordenament jurídic disposa de recursos per orientar les decisions, i el seu control, en casos d’absència de norma expressa. Entre aquests hi ha els principis generals del dret, que són com l’oxigen que respiren les normes. Alguns d’aquests principis estan recollits expressament a les lleis, d’altres són una font desenvolupada per la jurisprudència. Val la pena recordar, entre aquests principis, l’interès públic inherent a tota actuació administrativa i la funció revisora de la jurisdicció contenciosa-administrativa.
És en el marc d’aquests principis que cal analitzar el Decret del Govern que deixa sense efecte la convocatòria d’eleccions per raons de salut pública i les posposa al 30 de maig. Per tant hem de presumir, llevat prova en contra, que el Decret que deixa en suspens les eleccions ve revestit d’un interès públic, en aquest cas derivat d’una situació de gran risc sanitari que interfereix en la celebració d’eleccions, avalat pels informes i recomanacions del departament de salut, atenent a criteris epidemiològics i no polítics. I el tribunal, en la seva funció revisora, ha d’analitzar si efectivament concorren aquestes circumstàncies i si justifiquen la mesura adoptada amb el Decret impugnat, a la vista de les proves que es practiquin. El tribunal, per tant, el que fa és revisar si el Decret s’ajusta a llei o no, en cap cas pot substituir ni a l’administració convocant de les eleccions ni al departament de salut coneixedor i competent en matèria sanitària i epidemiològica.
Pel que fa al pronunciament del TSJC, crec que és discutible la legitimació individual del particular que ha interposat el recurs perquè el Decret impugnat no el priva d’exercir el dret de sufragi sinó d’exercir-lo en una data determinada. I que es faci en els terminis legals previstos o, per causa de força major, fora d’aquest, és una qüestió de legalitat que escapa dels seus drets processals. Així ho ha entès l’Audiència Nacional i el Tribunal Suprem, poc sospitosos de res, respecte a la legitimació per impugnar decisions administratives per part de particulars i partits polítics de totes les ideologies, abans i durant la pandèmia. Per sentència de 3 de març de 2014 el Tribunal Suprem ja deia, en relació amb el recurs contenciós interposat en aquell cas pel PP, contra determinades mesures administratives adoptades pel govern:
“(a)La doctrina general que se extrae de la legitimación activa de las personas jurídicas resulta plenamente aplicable a los partidos políticos. De manera que este tipo de forma asociativa, por si sola, no resulta razón suficiente para reconocer una legitimación activa general o de simple interés de legalidad, para poder recurrir en el orden contencioso-administrativo disposiciones de carácter general. El que se trate de un partido político no añade un plus en orden a la determinación de su legitimación activa, ni permite extender el ámbito del preceptivo interés legítimo de manera difusa a los objetivos o fines de interés de política general del partido.
(b) El mero interés de legalidad no constituye, sin más, interés legítimo suficiente como para habilitar el acceso a la jurisdicción, sin que ello suponga una interpretación contraria al principio por actione, independientemente de que sea un partido político quien recurra.
(c) El que los partidos sean el cauce de la participación política, y concurran a la formación de la voluntad popular, no es suficiente para conferirles legitimación para la impugnación de cualquier actividad administrativa, si no se aprecia una conexión específica con un concreto interés, actuación o funcionamiento del partido.
(d) No es suficiente que exista una relación entre la disposición que pretende impugnarse y los fines de política general que puedan perseguir como asociaciones de participación política. Es necesario que pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado en la esfera de partido político, no de manera hipotética, abstracta, general o potencial”.
Pel que fa concretament a la impugnació del Decret que deixa sense efecte la data de les eleccions, entenc que estarien legitimats per impugnar-lo els partits que s’hi han presentat, però no els ciutadans ni tampoc altres forces polítiques que no s’hi han presentat i que, més que la defensa de la legalitat, actuen per interessos més particulars o per compte de tercers. El canvi en la data concreta de les eleccions, com un canvi en el col·legi electoral on votar, dins uns marges temporals i espaials raonables, no afecta directament a cap dret individual que es vegi perjudicat de forma absoluta. Per tant el TSJC podia haver tallat la controvèrsia acordant directament la inadmissió dels recursos interposats.
Dit això, admès a tràmit el recurs i la petició de mesura cautelar, s’entén que el TSJC acordi la suspensió del Decret perquè certament si no ho fes, formalment quan dictés sentència, en cas d’acordar-ne la nul·litat, ja no es podrien dur a terme les eleccions en la data inicialment prevista. Ara bé, de la mateixa forma que ha acordat una tramitació urgent, podria haver assenyalat per dictar sentència una data abans de l’inici de la campanya electoral, per disminuir el perjudici a l’administració i partits polítics que concorren a les eleccions, si finalment aquestes es posposen.
És rellevant, però que el TSJC hagi reconegut la competència del vicepresident per acordar la mesura i que hagi deixat la porta oberta a la seva validació, sense que pertoqui a la Sala fixar cap data. Perquè si hagués avançat una suposada manca de competència del vicepresident per posposar més enllà dels terminis legals previstos les eleccions, la nul·litat del Decret seria inevitable, sense necessitat ja d’entrar en el fons de la qüestió.
Pel que fa al fons de l’assumpte, el Tribunal Constitucional, quan ha d’analitzar la validesa de restriccions de drets fonamentals parteix d’un triple judici: el d’idoneïtat, el de necessitat i el de proporcionalitat. Seguint aquest criteri, el TSJC hauria de dictar sentència a partir del que acreditin les parts, considerant si la mesura que deixa sense efecte la data de les eleccions i les preveu el 30 de maig és idònia, necessària i proporcionada.
Idònia en el sentit de si és susceptible d’aconseguir l’objectiu previst. En aquest cas, l’objectiu és evitar generar focus de propagació de la pandèmia, amb mobilització de milions de persones, concentració i reunió en un mateix dia i espai, amb risc elevat de contagi i col·lapse del sistema sanitari, d’una banda i garantir el dret de participació I sufragi en condicions de normalitat i igualtat per tothom de l’altra.
Necessària, en el sentit de si existeixen altres mesures menys restrictives per aconseguir el mateix objectiu amb igual eficàcia. En aquest cas, mesures que garanteixin la participació, la composició de les meses, clara identificació dels votants amb mascareta i el vot secret, personal i directe en condicions de normalitat i igualtat. Forma part de la crítica política si aquestes mesures s’haurien d’haver previst ja abans per garantir una adequada celebració el 14 de febrer, però el que importa a efectes del Decret impugnat és si l’administració està o no, ara, en disposició d’implementar mesures menys restrictives i d’igual eficàcia.
No s’ha, però de descartar, tenint en compte la mala llet que alguns gasten, que una posposició de les eleccions desencadeni l’exigència de responsabilitats per una suposada omissió del deure de garantir el seu exercici a la data prevista. Per això, potser serà la mateixa administració electoral la que manifesti que s’han adoptat mesures per votar amb normalitat i això debilitarà els arguments a favor de la pervivència del Decret.
Proporcionada, en el sentit de ponderar si de l’aplicació de la mesura se’n deriven més beneficis per l’interès general que perjudicis sobre altres drets en conflicte. Cal dir que de la interlocutòria dictada, que acorda la suspensió del Decret, s’intueix una percepció de majors perjudicis que beneficis quan invoca la situació de provisionalitat institucional com quelcom a resoldre sense demora. Quan, de fet, aquesta provisionalitat i les limitacions derivades de l’absència de president, l’avançament electoral i dissolució del Parlament no afecten la gestió en general del govern ni específicament de la pandèmia, que segueix sent controlat per la Diputació Permanent, ni a cap dels supòsits en què es veu limitada la seva funció (moció de confiança, designació de consellers i dissolució del Parlament). Tampoc al dret dels ciutadans de disposar d’un govern en ple exercici perquè això dependrà de si hi ha majories suficients per investir un nou president (la provisionalitat institucional en el cas del govern de l’estat va exigir precisament repetir les eleccions). Es troba a faltar, en canvi, com a contrapès un mateix nivell de preocupació per l’afectació a la participació ciutadana a causa de la pandèmia, cosa que si es desprèn del vot particular emès.
Falten dies encara per la sentència i la mesura de proporcionalitat es pot veure alterada perquè en funció de com evolucioni la pandèmia i la pressió hospitalària, celebrar les eleccions en aquesta data pot esdevenir una autèntica irresponsabilitat, de la qual el tribunal no en pot restar aliè.
En definitiva, en funció de com s’acreditin aquests tres paràmetres el tribunal adoptarà una decisió. Si la representació i defensa de la Generalitat acredita la concurrència de circumstàncies sanitàries que permeten valorar, de la forma més objectiva possible, com a idònia, necessària i proporcionada la mesura i el recurrent no ho desvirtua el tribunal hauria de validar el Decret impugnat i desestimar el recurs. En cas que en faci una interpretació contrària, que haurà de motivar, en declararà la nulitat.
Si es dictés un decret de modificació de l’estat d’alarma per part del govern de l’Estat que, d’acord amb la concurrència d’aquestes mateixes causes, acordés l’autorització de l’ajornament electoral, validat pel Congrés, el recurs interposat caldria valorar-lo d’acord amb normes sobrevingudes, la revisió de les quals no correspondria a aquest tribunal. Per les mateixes raons de responsabilitat potser el Govern de la Generalitat ho hauria formalment de demanar, per més que comporti reconeixer una mancança competencial.
S’equivoquen i simplifiquen massa els que interpreten la suspensió cautelar del Decret com un atac a la divisió de poders i el resultat de posicionaments polítics unitaris del tribunal. Els jutges van per lliure. No són aliens òbviament a la situació política catalana però tampoc a l’emergència sanitària que segons quines decisions adoptin poden agreujar. Esperem a veure la sentència i no prejutjem al tribunal.
